由重庆力帆的败诉谈企业商标命名和注册的有关问题

近日，从北京和上海的中级人民法院相继传来对中国民营摩托车制造企业的领头羊---重庆力帆实业有限公司不利的消息。继12月22日北京二中院判定力帆在其生产的“LF110-B”和“LF150-A”型摩托上使用的“HONGDA”等文字构成对日本本田株式会社“HONDA”商标的侵权，并判令其赔偿本田147万元之后（见《新京报》12月29日A07版相关报导），12月29日，上海二中院又判令力帆使用的“SOR”商标侵犯了本田享有的“SCR”商标注册权，并赔偿本田40万元（见中国商标专网12月30日相关报导）。虽然力帆集团负责人声称要上诉到底，但客观地讲，即使上诉，力帆最终翻盘的可能性也微乎其微。

毋庸讳言，选用商标标识不当是导致力帆败诉的罪魁祸首。其实，在商品命名品牌时，除了考虑该名称带来的市场效应外，更应当考虑的是商标的可注册性，未来产生争议的可能性和受法律保护程度的强弱。那么，如何在商标命名时就做到未雨绸缪，防纠纷于未然呢？

首先，在商标命名时要避免与他人已注册或者已经申请公告的商标相同或者相近似。我国商标制度采用“先申请，先注册”的原则，即两个或者两个以上的申请人，在同一种或类似商品上申请相同或者近似的商标，先申请的一方将被初步审定和公告；如符合商标法规定，公告3个月后授权。因此，如果在相同或者类似的商品上，申请与他人已注册或者已公告商标近似或者相同的商标，在一般情况下将无法获得注册（驰名商标被恶意抢注的情形除外）；如果在相同或者类似的商品上擅自使用别人已经注册的商标，或者与他人注册商标近似的商标，那么擅自使用的一方构成商标侵权。因此，在申请注册商标和使用某一未注册之前，在商标局在相同或者相似商品类别进行商标冲突检索已经十分必要。虽然该检索不能保证商标一定可以注册或使用（一般难以查询到已经申请但尚未公告的商标），但至少大大减少了申请被驳回或者使用构成侵权的可能性。在重庆力帆败诉的两案中，就是没有进行慎重的商标可行性分析，甚至怀有侥幸心理，贸然使用构成侵权的典型情形。无论从哪个角度讲，重庆力帆的败诉绝非偶然。

那么，在非同类商品上申请或者使用他人注册商标或者近似商标情况又如何呢？虽然商标注册通常是按照商品类别来审查的，但并不意味着在非同类商品上申请或使用他人的商标就高枕无忧。第一，商品的类似与否，不完全取决于商品的类别。最高人民法院2002年发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。因此，即便两种商品不属于同一类别，但由于某些共同的特点或在公众心目中的特定联系，也可能构成类似商品，比如鞋和帽子，农药和化肥，香水和化妆品，等等。第二，即便商品不相类似，如果他人已经注册的商标是驰名商标，根据我国商标法第13条的规定，“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制，摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”因此，使用他人具有较高知名度的注册商标，即便在非同类商品上使用，也有很高的法律风险。从企业长远发展的角度看，一味模仿他人，处处想搭便车，决不利于自创品牌的成长。当然，如果出于不正当竞争的目的，或者怀着投机和赌 bo心态，仿冒别人的知名品牌，则与假冒伪劣的行为无益了。曾传闻浙江的一家生产洗衣机的家电企业，贸然在其产品上申请使用“SONY”商标，结果被工商局查处，造成了工厂被查封，生产线停产，主要负责人被拘捕的严重后果。

其次，除了不与他人已注册或已申请的商标相冲突，商标命名时应充分考虑到该商标是否违反了商标法的禁止性规定。第一，根据我国商标法第九条的规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这里的“他人在先取得的合法权利”不仅包括他人在先注册的商标和未注册的驰名商标，还包括他人在先的著作权，商业字号，外观设计，原产地名称，等等。前几年有名的“武松打虎”图作为商标使用的侵权案和今年判决的道琼斯公司被著名书法家关应豪诉侵犯著作权一案就是在先著作权和商标权冲突的典型案例。另外，将他人在先的商业字号抢注商标，著名的原产地名称抢注，都是法律所不允许的。

第二，根据我国商标法第十条的规定，下列标志不得作为商标使用：

“（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同‘红十字’、‘红新月’的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）夸大宣传并带有欺骗性的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。”

违反上述任何一条禁止性规定，不仅商标无法注册，也将被禁止使用。

第三，根据我国商标法第十一条的规定，下列标志不得作为商标注册：

“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。“

这一条款虽然不禁止上述标志的使用，但由于无法注册，也就无法得到法律的保护。尽管第十一条在末尾特别注明，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”，这往往要申请人拿出足够的证据来证明该标识已经在使用中获得显著性。对于大部分企业来讲，这是个很高的要求，而且申请结果将会有极大的不确定性。比如，“小肥羊”虽然已经被国家工商局认定为驰名商标，但最近才被商标复审委员会注册复审核准。而另一家被认定为驰名商标的“中化”，至今还没有获得商标注册（见《新京报》12月30日B45版相关报导）。究其原因，仅仅直接标明商品的特点和缺乏显著特征是这些商标难以获得注册的根源。

再次，根据显著性（又称“标识性”）的强弱，商标受到保护的程度也不相同。其中，显著性最强的是随意性商标（arbitrary and fanciful mark）, 就是商标本身和商品或者服务无任何内在联系，如柯达（KODAK），索尼（SONY），埃克森（EXXON），耐克（NIKE），戴尔（DELL），苹果（APPLE）等等。随意性商标中又以完全自创的词汇（Coined mark）标识性最强，譬如KODAK，SONY和EXXON。自创词汇一旦驰名，受到保护的力度最大，除了其使用的商品，在其他非同类商品甚至非近似商品上可能也会受到保护。APPLE和 DELL标识性稍逊，一个是英文里已有的词汇，一个是英语中的姓氏。而非自创词汇，尤其是常见的词(如中文里的“长城”，英文里的“STAR”），难以禁止他人在非同类商品上使用或者注册。

显著性其次的是暗示性商标（suggestive mark），即商标本身不直接指明但暗示商品特点，如“最后的晚餐“（杀虫剂）、“金鸡”（用于鞋油）、“飘柔”（洗发液）、“美加净”（化妆品）、“Windows”（操作系统）等等。由于随意性商标和暗示性商标都具有内在的标识性（inherent distinctiveness），它们都可以注册并得到法律保护。

再次是描述性商标（descriptive mark），即商标直接标明了所标识商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，如“热得快“（热水器）、“敌杀死”（农药）、“STOP AND SHOP”（超市）、”BESTBUY“（电器专卖）、”PAYLESS“（鞋店）等等。这些商标往往因为缺乏显著性很难获得注册；即便通过使用获得显著性得以注册，也难以得到较强的保护。

至于商品的通用名称，一般排斥在可注册的范围之外。值得注意的是，有些商品本来是企业自创的品牌，但由于在市场宣传时不加以注意，致使自己的品牌成为了该商品通用的名称，从而丧失了商标权的保护，如“阿司匹林”和“尼龙”。这种现象也是商标淡化的一种。后来的厂商如克莱斯勒的“JEEP”（吉普），“Xerox”（复印机）和“Google”（网上搜索）汲取了前人的教训，纷纷在宣传中特别指明自己的品牌，有的还特地声明该品牌并非商品的通用名称，请勿混用等。

因此，在商标命名时，不仅要考虑冲突和可注册性的问题，还应当考虑商标的标识性。标识性强的商标，不仅容易获得注册，而且也受到较强的保护。反之，大众化的词汇和直接表明商品特质的商标，非但难以获得注册，即使注册也很难得到理想的保护。

商标的可注册性不仅要考虑在中国本土的注册，也要考虑在海外目标市场的注册，甚至与企业的全球化战略相匹配。比如，联想集团在2002年将其英文名称“LEGEND”更改为“LENOVO”，既是为了国际化的需要，也是因为由于“LEGEND”一词在许多国家已为他人在计算机所属的国际商品分类上注册，不得已而采取的举措。尽管更名的成本很大，但避免了一系列可能的纠纷，不失为一个明智之举。另外，对某些易仿冒或者被“鱼目混珠”的商标（如“雪碧”和“碧雪”，“M&M”和“W&W”），应当考虑注册防御商标。比如浙江“娃哈哈”集团就注册了“娃哈哈”文字所有不同的排列组合。对于自创的标识性极强的商标，如果公司的产品范围又较宽，甚至可以考虑全类注册。

综上所述，商标应当成为企业产品和市场战略的一部分。商标的注册申请和保护，应当成为企业市场运作链条中不可缺失的一环。基于商标注册的重要性和商标注册的周期（目前国家商标局处理商标申请的审批程序通常要18个月），商标应及早申请注册。一般在推出一项新产品甚至新产品设计投产之前，企业就应当向国家商标局提出商标申请。在海外市场，也应实施“商标先行”的战略，即使暂时没有进入外国市场，也应当考虑将商标尽快在目标国申请注册。日前炒得沸沸扬扬的海信主打商标“HiSense”被西门子在德国抢注一案，不能不说是一个沉重的教训。令人扼腕的是，在德申请商标受阻后，海信没有立即组织人力物力，认真研究奋起反击，而是试图注册稍加变化的文字，结果申请被驳回，错过了争回商标权的最佳时机。其实，这样惨痛的案例在此前已经屡见不鲜。“亡羊补牢，为时未晚”，但愿我们的企业能从中汲取教训，真正使自己的品牌受到法律的保护，使得商标成为参与国际竞争的一项利器

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